LA REMUNERATION DE L'AVOCAT
Les textes concernant la rémunération de l’avocat sont contenus sous les articles 10 et 21-1 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée et sous l’article 12 du Décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, Décision du CNB n° 2005-003 portant adoption du RIN.
DROIT AUX HONORAIRES ET AUX EMOLUMENTS
L’avocat a droit au règlement des honoraires et émoluments dus en rémunération du travail fourni, du service rendu et du résultat obtenu, ainsi qu’au remboursement de ses frais et débours.
Des honoraires sont acquis à l’avocat chargé par un client d’un dossier, même si ce dernier lui est retiré avant sa conclusion, dans la mesure du travail déjà accompli.
INFORMATION DU CLIENT
L’avocat informe son client, dès sa saisine, des modalités de détermination de ses honoraires. Avant tout règlement définitif, il lui remet le compte détaillé tel que prévu sous l’article 12 du décret du 12 juillet 2005.
L’avocat détient à tout moment, par dossier, une comptabilité précise et distincte des honoraires et de toute somme qu’il a pu recevoir et de l’affectation qui leur a été donnée, sauf en cas de forfait global.
DETERMINATION DE LA REMUNERATION
La détermination de la rémunération de l’avocat est fonction, notamment, de chacun des éléments suivants :
Le temps consacré à l’affaire ;
Le travail de recherche ;
La nature et la difficulté de l’affaire ;
L’importance des intérêts en cause ;
L’incidence des frais et charges du cabinet auquel appartient l’avocat ;
La notoriété, les titres, l’ancienneté, l’expérience, et la spécialisation de l’avocat ;
Les avantages, le service rendu et le résultat obtenu au profit du client.
MODES DE FIXATION AUTORISES & PROHIBES
L’avocat est en droit de solliciter et des d’obtenir des honoraires complémentaires en fonction du résultat ou du service rendu.
Il peut être convenu des honoraires forfaitaires.
L’avocat peut recevoir du client des honoraires périodiques, y compris sous forme forfaitaire.
Il est interdit à l’avocat de fixer ses honoraires par un pacte de « quota litis » qui est une convention passée entre l’avocat et son client avant tout décision judiciaire définitive et qui fixe exclusivement l’intégralité de ses honoraires en fonction du résultat judiciaire de l’affaire, que ces honoraires consistent en une somme d’argent ou en tout autre bien ou valeur.
L’avocat ne peut recevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.
La rémunération d’apports d’affaires est interdite.
DEMANDE DE PROVISION
L’avocat acceptant la charge d’un dossier peut demander à son client le versement préalable d’une provision ; laquelle est à valoir sur ses frais et honoraires.
Cette demande de provision ne peut aller au-delà d’une estimation raisonnable des honoraires et débours probables entraînés par le dossier.
A défaut de paiement de la provision demandée, l’avocat peut renoncer à s’occuper de l’affaire ou s’en retirer. En ce cas, il informe son client en temps utile pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts.
PARTAGE D’HONORAIRES
Avocat correspondant : L’avocat qui confie un dossier à un confrère ou le consulte, est personnellement tenu au paiement des honoraires, frais et débours dus à ce confrère correspondant au titre de ses prestations accomplies à sa demande. Cependant, dès l’origine, les avocats peuvent, par écrit, convenir du contraire. En outre, le premier avocat peut, à tout instant, limiter par écrit son engagement au montant des sommes dues, au jour où il exclut sa responsabilité pour l’avenir.
Sauf stipulation contraire, ces dispositions s’appliquent dans les rapports entre un avocat et tout autre correspondant qui est consulté ou auquel est confié une mission.
Rédaction conjointe d’acte : Lorsqu’un acte est rédigé conjointement par plusieurs avocats, la prestation de conseil ou d’assistance de chaque intervenant ne peut être rétribué que par son client ou par un tiers agissant d’ordre ou pour le compte de celui-ci.
Dans le cas où il est d’usage que les honoraires de rédaction soient à la charge exclusive de l’une des parties et à la condition que l’acte le stipule expressément, les honoraires doivent être partagés par égales parts entre les avocats concernés sauf convention contraire.
Partage d’honoraires prohibé & exception : Il est interdit à l’avocat de partager un honoraire ou un résultat avec des personnes physiques ou morales qui ne sont pas avocats.
Ce principe ne fait pas obstacle aux règles applicables aux sociétés ayant pour objet l’exercice en commun de plusieurs professions libérales réglementées.
Il ne fait pas non plus obstacle aux versements de sommes à un ou plusieurs héritiers d’un avocat décédé.
REGLEMENT DES HONORAIRES
Les honoraires sont payés dans les conditions prévues par la Loi et les règlements, notamment, en espèces, par chèque, virement, carte bancaire, billet à ordre et lettre de change acceptée par le tiré, client de l’avocat.
En cas de paiement par lettre de change, elle ne peut endossée qu’au profit de la banque de l’avocat et aux seules fins d’encaissement.
L’avocat porteur d’une lettre de change impayée peut agir devant le Tribunal de Commerce. Toutefois, en cas de contestation de la créance, il sera tenu de saisir, au préalable, son Bâtonnier aux fins de taxation et solliciter le sursis à statuer devant la juridiction commerciale.
mercredi 18 avril 2007
Divorce : Aide à la décision patrimoniale
AIDE A LA DECISION PATRIMONIALE
L’article 255 du Code Civil dispose, notamment, que le juge peut, dans l’ordonnance de non conciliation :
désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
Le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 fixe la mission du professionnel qualifié et du notaire désignés par le JAF dans l’ordonnance de non conciliation en application l’article 255 du Code Civil 9° pour le professionnel qualifié et du 10° pour le notaire.
Ce décret complète le Nouveau Code de Procédure Civile en y ajoutant 3 nouveaux articles :
Article 1136-1 : Les modalités de désignation et de rémunération ainsi que le déroulement de la mission du professionnel qualifié désigné en application du 9° de l'article 255 du code civil sont soumis aux règles applicables en matière d'expertise.
Article 1136-2 : Les modalités de désignation ainsi que le déroulement de la mission du notaire désigné en application du 10° de l'article 255 du code civil sont soumis aux dispositions des articles 233 à 237, 239, 245, 264 à 267, 273, 275, 276 et 278 à 280 du présent code, sans préjudice des règles applicables à sa profession.
Si le notaire établit l'acte de partage, il en fait rapport au juge.
Article 1136-3 : Les dispositions de la section 6 du chapitre II du titre III du livre III sont applicables au partage des intérêts patrimoniaux des époux, sous réserve des dispositions des articles 267 et 267-1 du code civil.
I.- LA MISSION DU PROFESSIONNEL QUALIFIE
Le recours à un professionnel qualifié reste une faculté pour le juge puisque l’article 255 dispose que le juge peut désigner un professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.
En tout état de cause, il faudra que l’une des parties à l’audience de non conciliation en fasse la demande.
L’article 1136-1 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose que les modalités de désignation et de rémunération du professionnel qualifié ainsi que le déroulement de la mission sont soumis aux règles applicables aux expertises.
Le régime de l'expertise s'organise autours de deux séries de textes du Nouveau Code de procédure civile :
Les articles 143 à 178 fixant le régime général, commun à toutes les mesures d'instruction;
Les articles 263 à 284-1 exclusivement consacrés à l'expertise.
Ainsi le JAF peut charger de cette mission toute personne qui, compte tenu de ses connaissances techniques, lui paraît capable de l'éclairer (NCPC, art. 232). Ainsi, pourrait être désigné un avocat ou un professionnel lui apparaissant particulièrement compétent pour accomplir une mission spécialisée consistant :
Soit à dresser un inventaire estimatif ;
Soit à faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
Soit à dresser un inventaire estimatif et à faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.
Le professionnel qualifié, désigné par le juge, peut être une personne physique ou une personne morale. Dans cette hypothèse, le représentant de la personne morale est tenu de soumettre à l'agrément du juge, le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l'exécution de la mesure (NCPC, art. 233, al. 2).
Dès le prononcé de l’ordonnance de non conciliation, le greffier doit notifier la décision par lettre simple au professionnel qualifié (NCPC, art. 267, al. 1er). Avant de faire connaître son accord, ou de signifier son refus dans les plus brefs délais (NCPC, art. 267, al. 2.), le professionnel qualifié a le droit de consulter les dossiers des parties et les documents nécessaires à l'expertise déposés au greffe de la juridiction (NCPC, art. 268, al. 1er).
Une fois la mission acceptée, l'expert est tenu de commencer les opérations, dès qu'il est informé que les parties ont consigné la provision mise à leur charge. En effet, c’est le mécanisme de la consignation préalable fixée dans l’Ordonnance de non conciliation qui s’appliquera pour la rémunération du professionnel qualifié.
L'article 237 du Nouveau Code de procédure civile impose à l'expert d'accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité. Le non respect de cette obligation serait constitutif d'un manquement permettant le remplacement de l'expert et la mise en jeu de sa responsabilité civile (V. NCPC, art. 235)
Le déroulement de la mission est contrôlé par le juge chargé du contrôle, mais l'objectivité du rapport est souverainement appréciée par les juges du fond.
Comme la mission confiée par le juge l’est à une personne dite « professionnel qualifié », elle doit donc être réalisée personnellement par cette personne. Il convient de rappeler qu’en matière d’expertise, les juges prononcent en effet, la nullité de l'expertise accomplie par un tiers (CA Toulouse, 20 mai 1975 : D. 1975, somm., p. 85).
Toutefois et en application de l’article 233 du Nouveau Code de Procédure Civile, le professionnel qualifié peut se faire assister par un de ses collaborateurs dont il vérifie le travail accompli sous sa responsabilité (CA Rouen, 8 sept. 1988 : Gaz. Pal. 1989, 1, p. 19, note Bréval).
Egalement et en application de l’article 278 du Nouveau Code de Procédure Civile, le professionnel qualifié peut avoir recours à l'avis d'un technicien,à condition que celui-ci soit spécialisé dans un autre domaine que le sien (NCPC, art. 278). Dans cette hypothèse, l'expert n'a pas à solliciter d'autorisation du juge avant de s'adjoindre le concours d'un technicien (Cass. 3e civ., 23 oct. 1984 : Bull. civ. III, n° 172 ; JCP G 1985, IV, p. 5).
L'avis du spécialiste consulté doit être communiqué aux parties, afin qu'elles puissent en débattre contradictoirement (Cass. 2e civ., 16 déc. 1985 : Bull. civ. II, n° 199. – Cass. 1re civ., 19 déc. 1995 : Juris-Data n° 003731) et doit être annexé au rapport d'expertise (NCPC, art. 282, al. 3. – Cass. 3e civ., 16 déc. 1970 : JCP G 1971, IV, p. 25. – Cass. 1re civ., 13 oct. 1981 : Bull. civ. I, n° 286).
L’ONC désignant le professionnel qualifié doit fixer le délai dans lequel il doit remplir sa mission. En cas de carence prolongée, il peut être pourvu à son remplacement sur le fondement de l'article 235 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge pourrait également diminuer ou supprimer le montant de la rémunération due au professionnel qualifié à raison de son manque de célérité ou le condamner à des dommages et intérêts.
Le professionnel qualifié est tenu d'informer le juge de l'avancement des opérations (NCPC, art. 273). Si des difficultés apparaissent dans l'exécution de sa mission, le juge lui peut accorder des délais supplémentaires pour achever sa mission (V. NCPC, art. 279).
Le professionnel qualifié a l'obligation de prendre en compte les observations ou réclamations formulées par les parties (V. NCPC, art. 276) ou leurs conseils (V. NCPC, art. 162) au cours de l'expertise. Si ces observations sont écrites, l'expert est obligé des les joindre à son avis si les parties le demandent, ainsi que les suites données à ces observations (NCPC, art. 276, al. 2). L'inobservation par le professionnel qualifié des formalités de l’article 276 du Nouveau Code de procédure civil ayant un caractère substantiel, n'entraîne la nullité de l'expertise qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité.
II.- LA MISSION DU NOTAIRE
Le notaire peut être charger d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager et s’il établit l'acte de partage, il en fait rapport au juge.
Sa mission se déroule en partie conformément aux règles de l’expertise.
Le juge a toute liberté pour désigner le notaire de son choix (Art. 233 du Nouveau Code de Procédure Civile)
Il peut s’agir d’un notaire exerçant à titre individuel ou une société de notaires. Dans cette derrière hypothèse, le représentant de la personne morale est tenu de soumettre à l'agrément du juge, le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l'exécution de la mesure (NCPC, art. 233, al. 2)
Le Notaire est entièrement libre de refuser ou d'accepter une mission confiée par le juge (V. NCPC, art. 235, al. 1er). Une fois nommé, le Notaire est tenu de faire connaître son acceptation au juge dans les plus brefs délais (NCPC, art. 267). Il peut, dans les mêmes délais, lui signifier son refus d'exécuter la mission en cas d'empêchement légitime.
L'article 237 du Nouveau Code de procédure civile impose au Notaire d'accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité. Le non respect de cette obligation serait constitutif d'un manquement permettant son remplacement de l'expert et, éventuellement, la mise en jeu de sa responsabilité civile.
Le déroulement de l'expertise est contrôlé par le juge chargé du contrôle, mais l'objectivité de l’acte est souverainement appréciée par les juges du fond.
Le notaire a l’obligation d’accomplir sa mission personnellement, éventuellement, assisté par un de ses collaborateurs.
L’ONC désignant le notaire doit fixer le délai dans lequel il doit remplir sa mission. En cas de carence prolongée, il peut être pourvu à son remplacement sur le fondement de l'article 235 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge pourrait également diminuer ou supprimer le montant de la rémunération due au Notaire à raison de son manque de célérité ou le condamner à des dommages et intérêts.
Le Notaire est tenu d'informer le juge de l'avancement des opérations (NCPC, art. 273). Si des difficultés apparaissent dans l'exécution de sa mission, le juge lui peut accorder des délais supplémentaires pour achever sa mission (V. NCPC, art. 279).
Le notaire a l'obligation de prendre en compte les observations ou réclamations formulées par les parties (V. NCPC, art. 276) ou leurs conseils (V. NCPC, art. 162) au cours de sa mission. Si ces observations sont écrites, l'expert est obligé des les joindre à son avis si les parties le demandent, ainsi que les suites données à ces observations (NCPC, art. 276, al. 2). L'inobservation par le notaire de ces dispositions ayant un caractère substantiel, n'entraîne la nullité de son acte qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité.
L’article 255 du Code Civil dispose, notamment, que le juge peut, dans l’ordonnance de non conciliation :
désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
Le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 fixe la mission du professionnel qualifié et du notaire désignés par le JAF dans l’ordonnance de non conciliation en application l’article 255 du Code Civil 9° pour le professionnel qualifié et du 10° pour le notaire.
Ce décret complète le Nouveau Code de Procédure Civile en y ajoutant 3 nouveaux articles :
Article 1136-1 : Les modalités de désignation et de rémunération ainsi que le déroulement de la mission du professionnel qualifié désigné en application du 9° de l'article 255 du code civil sont soumis aux règles applicables en matière d'expertise.
Article 1136-2 : Les modalités de désignation ainsi que le déroulement de la mission du notaire désigné en application du 10° de l'article 255 du code civil sont soumis aux dispositions des articles 233 à 237, 239, 245, 264 à 267, 273, 275, 276 et 278 à 280 du présent code, sans préjudice des règles applicables à sa profession.
Si le notaire établit l'acte de partage, il en fait rapport au juge.
Article 1136-3 : Les dispositions de la section 6 du chapitre II du titre III du livre III sont applicables au partage des intérêts patrimoniaux des époux, sous réserve des dispositions des articles 267 et 267-1 du code civil.
I.- LA MISSION DU PROFESSIONNEL QUALIFIE
Le recours à un professionnel qualifié reste une faculté pour le juge puisque l’article 255 dispose que le juge peut désigner un professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.
En tout état de cause, il faudra que l’une des parties à l’audience de non conciliation en fasse la demande.
L’article 1136-1 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose que les modalités de désignation et de rémunération du professionnel qualifié ainsi que le déroulement de la mission sont soumis aux règles applicables aux expertises.
Le régime de l'expertise s'organise autours de deux séries de textes du Nouveau Code de procédure civile :
Les articles 143 à 178 fixant le régime général, commun à toutes les mesures d'instruction;
Les articles 263 à 284-1 exclusivement consacrés à l'expertise.
Ainsi le JAF peut charger de cette mission toute personne qui, compte tenu de ses connaissances techniques, lui paraît capable de l'éclairer (NCPC, art. 232). Ainsi, pourrait être désigné un avocat ou un professionnel lui apparaissant particulièrement compétent pour accomplir une mission spécialisée consistant :
Soit à dresser un inventaire estimatif ;
Soit à faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
Soit à dresser un inventaire estimatif et à faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.
Le professionnel qualifié, désigné par le juge, peut être une personne physique ou une personne morale. Dans cette hypothèse, le représentant de la personne morale est tenu de soumettre à l'agrément du juge, le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l'exécution de la mesure (NCPC, art. 233, al. 2).
Dès le prononcé de l’ordonnance de non conciliation, le greffier doit notifier la décision par lettre simple au professionnel qualifié (NCPC, art. 267, al. 1er). Avant de faire connaître son accord, ou de signifier son refus dans les plus brefs délais (NCPC, art. 267, al. 2.), le professionnel qualifié a le droit de consulter les dossiers des parties et les documents nécessaires à l'expertise déposés au greffe de la juridiction (NCPC, art. 268, al. 1er).
Une fois la mission acceptée, l'expert est tenu de commencer les opérations, dès qu'il est informé que les parties ont consigné la provision mise à leur charge. En effet, c’est le mécanisme de la consignation préalable fixée dans l’Ordonnance de non conciliation qui s’appliquera pour la rémunération du professionnel qualifié.
L'article 237 du Nouveau Code de procédure civile impose à l'expert d'accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité. Le non respect de cette obligation serait constitutif d'un manquement permettant le remplacement de l'expert et la mise en jeu de sa responsabilité civile (V. NCPC, art. 235)
Le déroulement de la mission est contrôlé par le juge chargé du contrôle, mais l'objectivité du rapport est souverainement appréciée par les juges du fond.
Comme la mission confiée par le juge l’est à une personne dite « professionnel qualifié », elle doit donc être réalisée personnellement par cette personne. Il convient de rappeler qu’en matière d’expertise, les juges prononcent en effet, la nullité de l'expertise accomplie par un tiers (CA Toulouse, 20 mai 1975 : D. 1975, somm., p. 85).
Toutefois et en application de l’article 233 du Nouveau Code de Procédure Civile, le professionnel qualifié peut se faire assister par un de ses collaborateurs dont il vérifie le travail accompli sous sa responsabilité (CA Rouen, 8 sept. 1988 : Gaz. Pal. 1989, 1, p. 19, note Bréval).
Egalement et en application de l’article 278 du Nouveau Code de Procédure Civile, le professionnel qualifié peut avoir recours à l'avis d'un technicien,à condition que celui-ci soit spécialisé dans un autre domaine que le sien (NCPC, art. 278). Dans cette hypothèse, l'expert n'a pas à solliciter d'autorisation du juge avant de s'adjoindre le concours d'un technicien (Cass. 3e civ., 23 oct. 1984 : Bull. civ. III, n° 172 ; JCP G 1985, IV, p. 5).
L'avis du spécialiste consulté doit être communiqué aux parties, afin qu'elles puissent en débattre contradictoirement (Cass. 2e civ., 16 déc. 1985 : Bull. civ. II, n° 199. – Cass. 1re civ., 19 déc. 1995 : Juris-Data n° 003731) et doit être annexé au rapport d'expertise (NCPC, art. 282, al. 3. – Cass. 3e civ., 16 déc. 1970 : JCP G 1971, IV, p. 25. – Cass. 1re civ., 13 oct. 1981 : Bull. civ. I, n° 286).
L’ONC désignant le professionnel qualifié doit fixer le délai dans lequel il doit remplir sa mission. En cas de carence prolongée, il peut être pourvu à son remplacement sur le fondement de l'article 235 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge pourrait également diminuer ou supprimer le montant de la rémunération due au professionnel qualifié à raison de son manque de célérité ou le condamner à des dommages et intérêts.
Le professionnel qualifié est tenu d'informer le juge de l'avancement des opérations (NCPC, art. 273). Si des difficultés apparaissent dans l'exécution de sa mission, le juge lui peut accorder des délais supplémentaires pour achever sa mission (V. NCPC, art. 279).
Le professionnel qualifié a l'obligation de prendre en compte les observations ou réclamations formulées par les parties (V. NCPC, art. 276) ou leurs conseils (V. NCPC, art. 162) au cours de l'expertise. Si ces observations sont écrites, l'expert est obligé des les joindre à son avis si les parties le demandent, ainsi que les suites données à ces observations (NCPC, art. 276, al. 2). L'inobservation par le professionnel qualifié des formalités de l’article 276 du Nouveau Code de procédure civil ayant un caractère substantiel, n'entraîne la nullité de l'expertise qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité.
II.- LA MISSION DU NOTAIRE
Le notaire peut être charger d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager et s’il établit l'acte de partage, il en fait rapport au juge.
Sa mission se déroule en partie conformément aux règles de l’expertise.
Le juge a toute liberté pour désigner le notaire de son choix (Art. 233 du Nouveau Code de Procédure Civile)
Il peut s’agir d’un notaire exerçant à titre individuel ou une société de notaires. Dans cette derrière hypothèse, le représentant de la personne morale est tenu de soumettre à l'agrément du juge, le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l'exécution de la mesure (NCPC, art. 233, al. 2)
Le Notaire est entièrement libre de refuser ou d'accepter une mission confiée par le juge (V. NCPC, art. 235, al. 1er). Une fois nommé, le Notaire est tenu de faire connaître son acceptation au juge dans les plus brefs délais (NCPC, art. 267). Il peut, dans les mêmes délais, lui signifier son refus d'exécuter la mission en cas d'empêchement légitime.
L'article 237 du Nouveau Code de procédure civile impose au Notaire d'accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité. Le non respect de cette obligation serait constitutif d'un manquement permettant son remplacement de l'expert et, éventuellement, la mise en jeu de sa responsabilité civile.
Le déroulement de l'expertise est contrôlé par le juge chargé du contrôle, mais l'objectivité de l’acte est souverainement appréciée par les juges du fond.
Le notaire a l’obligation d’accomplir sa mission personnellement, éventuellement, assisté par un de ses collaborateurs.
L’ONC désignant le notaire doit fixer le délai dans lequel il doit remplir sa mission. En cas de carence prolongée, il peut être pourvu à son remplacement sur le fondement de l'article 235 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge pourrait également diminuer ou supprimer le montant de la rémunération due au Notaire à raison de son manque de célérité ou le condamner à des dommages et intérêts.
Le Notaire est tenu d'informer le juge de l'avancement des opérations (NCPC, art. 273). Si des difficultés apparaissent dans l'exécution de sa mission, le juge lui peut accorder des délais supplémentaires pour achever sa mission (V. NCPC, art. 279).
Le notaire a l'obligation de prendre en compte les observations ou réclamations formulées par les parties (V. NCPC, art. 276) ou leurs conseils (V. NCPC, art. 162) au cours de sa mission. Si ces observations sont écrites, l'expert est obligé des les joindre à son avis si les parties le demandent, ainsi que les suites données à ces observations (NCPC, art. 276, al. 2). L'inobservation par le notaire de ces dispositions ayant un caractère substantiel, n'entraîne la nullité de son acte qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité.
Le Pacte de Famille
LE PACTE DE FAMILLE
DEFINITION : Il s’agit d’un acte dans lequel un enfant héritier réservataire renonce par avance à contester une donation ou un legs fait au profit du conjoint survivant, d’un autre enfant ou d’un tiers et dans lequel le donateur ou le testateur accepte cette renonciation.
I.- CONDITIONS DE FOND
I-1.- Concernant le renonçant
I-1-a.- Qualités du renonçant
Le renonçant doit être un héritier présomptif réservataire.
Il peut s’agir soit des descendants, soit du conjoint survivant réservataire en vertu de l’article 914-1 du Code Civil.
La renonciation n’a aucun effet sur la vocation successorale du renonçant qui conserve sa qualité d’héritier.
I-1-b.- Qualités du consentement
Le consentement doit être éclairé et non vicié par dol, erreur ou violence. Il s’agit de la simple application du droit commun des obligations.
Certaines mentions dans le pacte de famille sont imposées pour permettre d’apprécier la qualité du consentement du renonçant :
Mentions sur les conséquences du pacte ;
Mentions sur la cause du pacte : désignation des bénéficiaires, volonté du disposant.
I-1-c.- Capacité
En vertu de l’article 930-1 du Code Civil, pour renoncer à une contestation future, il faut avoir la capacité de consentir une donation entre vifs.
Ne peuvent renoncer :
Le mineur non émancipé (Application de l’article 903 du C.C.) ;
Le majeur sous curatelle sauf s’il est assisté de son curateur ;
Le majeur sous tutelle sauf s’il est autorisé par le conseil de famille (Art. 505 du C.C.)
I-2.- Concernant le donateur ou le testateur
Pour que le renonçant soit engagé, il faut que le donateur ou le testateur ait accepté l’acte de renonciation.
II.- CONDITIONS DE FORME
II-1.- Acte notarié
II-2.- Acte notarié solennel
Il s’agit d’un acte notarié reçu par deux notaires.
II-3.- Consultation incluse dans l’acte
L’acte notarié doit mentionner les conséquences juridiques futures de la renonciation.
II-4.- L’acte doit contenir mention des bénéficiaires de la renonciation
Il peut s’agir d’un ou de plusieurs bénéficiaires. En cas de pluralité de bénéficiaires, il convient de préciser les modalités de la répartition de la renonciation entre les bénéficiaires.
Ainsi, le renonçant ne peut ignorer ni la cause de sa renonciation ni les intentions du disposant.
III.- CONDITIONS DE FOND
III-1.- Etendue de la renonciation
La renonciation peut porter sur tout ou partie de la part de réserve du renonçant.
Elle peut être cantonnée à une libéralité déterminée.
Elle peut concerner une donation ou un legs.
II-2.- Renonciation gratuite
La renonciation est un acte gratuit.
Si le disposant veut consentir au renonçant une donation, il devra le faire par acte séparé.
IV.- EFFETS DE LA RENONCIATION
IV-1.- La renonciation engage les ayants droit du renonçant
IV-2.- Caducité et révocation
IV-2-a. Caducité
La renonciation devient caduque si le disposant n’use pas les droits qui en découlent.
IV-2-b.- Révocation (Art. 930-3 et 930-4 du C.C.)
3 cas de révocation :
Si le disposant ne remplit pas les obligations alimentaires qu’il a vis-à-vis du renonçant ;
Si le renonçant se trouve dans un état de besoin qui disparaîtrait en l’absence de renonciation à ses droits réservataires ;
Si le bénéficiaire s’est rendu coupable d’un crime ou d’un délit contre la personne du renonçant.
La révocation n’a pas lieu de plein droit. Elle est subordonnée à une action judiciaire.
Délai : 1 an
Le point de départ du délai varie en fonction des cas de révocation :
Non respect des obligations alimentaires : Le délai court à compter du jour où le non respect a été connu des héritiers du renonçant
Etat de besoin : Le délai court à compter de l’ouverture de la succession ;
Crime ou délit : Le délai court à compter du jour du fait imputé par le renonçant.
DEFINITION : Il s’agit d’un acte dans lequel un enfant héritier réservataire renonce par avance à contester une donation ou un legs fait au profit du conjoint survivant, d’un autre enfant ou d’un tiers et dans lequel le donateur ou le testateur accepte cette renonciation.
I.- CONDITIONS DE FOND
I-1.- Concernant le renonçant
I-1-a.- Qualités du renonçant
Le renonçant doit être un héritier présomptif réservataire.
Il peut s’agir soit des descendants, soit du conjoint survivant réservataire en vertu de l’article 914-1 du Code Civil.
La renonciation n’a aucun effet sur la vocation successorale du renonçant qui conserve sa qualité d’héritier.
I-1-b.- Qualités du consentement
Le consentement doit être éclairé et non vicié par dol, erreur ou violence. Il s’agit de la simple application du droit commun des obligations.
Certaines mentions dans le pacte de famille sont imposées pour permettre d’apprécier la qualité du consentement du renonçant :
Mentions sur les conséquences du pacte ;
Mentions sur la cause du pacte : désignation des bénéficiaires, volonté du disposant.
I-1-c.- Capacité
En vertu de l’article 930-1 du Code Civil, pour renoncer à une contestation future, il faut avoir la capacité de consentir une donation entre vifs.
Ne peuvent renoncer :
Le mineur non émancipé (Application de l’article 903 du C.C.) ;
Le majeur sous curatelle sauf s’il est assisté de son curateur ;
Le majeur sous tutelle sauf s’il est autorisé par le conseil de famille (Art. 505 du C.C.)
I-2.- Concernant le donateur ou le testateur
Pour que le renonçant soit engagé, il faut que le donateur ou le testateur ait accepté l’acte de renonciation.
II.- CONDITIONS DE FORME
II-1.- Acte notarié
II-2.- Acte notarié solennel
Il s’agit d’un acte notarié reçu par deux notaires.
II-3.- Consultation incluse dans l’acte
L’acte notarié doit mentionner les conséquences juridiques futures de la renonciation.
II-4.- L’acte doit contenir mention des bénéficiaires de la renonciation
Il peut s’agir d’un ou de plusieurs bénéficiaires. En cas de pluralité de bénéficiaires, il convient de préciser les modalités de la répartition de la renonciation entre les bénéficiaires.
Ainsi, le renonçant ne peut ignorer ni la cause de sa renonciation ni les intentions du disposant.
III.- CONDITIONS DE FOND
III-1.- Etendue de la renonciation
La renonciation peut porter sur tout ou partie de la part de réserve du renonçant.
Elle peut être cantonnée à une libéralité déterminée.
Elle peut concerner une donation ou un legs.
II-2.- Renonciation gratuite
La renonciation est un acte gratuit.
Si le disposant veut consentir au renonçant une donation, il devra le faire par acte séparé.
IV.- EFFETS DE LA RENONCIATION
IV-1.- La renonciation engage les ayants droit du renonçant
IV-2.- Caducité et révocation
IV-2-a. Caducité
La renonciation devient caduque si le disposant n’use pas les droits qui en découlent.
IV-2-b.- Révocation (Art. 930-3 et 930-4 du C.C.)
3 cas de révocation :
Si le disposant ne remplit pas les obligations alimentaires qu’il a vis-à-vis du renonçant ;
Si le renonçant se trouve dans un état de besoin qui disparaîtrait en l’absence de renonciation à ses droits réservataires ;
Si le bénéficiaire s’est rendu coupable d’un crime ou d’un délit contre la personne du renonçant.
La révocation n’a pas lieu de plein droit. Elle est subordonnée à une action judiciaire.
Délai : 1 an
Le point de départ du délai varie en fonction des cas de révocation :
Non respect des obligations alimentaires : Le délai court à compter du jour où le non respect a été connu des héritiers du renonçant
Etat de besoin : Le délai court à compter de l’ouverture de la succession ;
Crime ou délit : Le délai court à compter du jour du fait imputé par le renonçant.
Les nouvelles donations partages
LA DONATION PARTAGE
I.- LA NOUVELLE DONATION PARTAGE
I-1- Extension du domaine de la donation-partage
I-1-a. Donation partage au profit des présomptifs héritiers (Art. 1075 du C.C.)
En vertu de l’article 1075 du Code Civil, toute personne peut faire au moyen d’une donation partage la distribution et le partage de ses biens entre ses présomptifs héritiers.
Donataire : Ainsi, une personne sans postérité peut faire une donation partage au profit de collatéraux, d’ascendants, du conjoint, etc.
I-1-b. Donation partage transgénérationnelle
En vertu de l’article 1075-1 du Code Civil, toute personne peut faire au moyen d’une donation partage la distribution et le partage de ses biens entre des descendants de degré différents qu’ils soient ou ses présomptifs héritiers.
Champ d’application :
Le donateur ne peut être qu’un ascendant.
Les donataires ne peuvent être que des descendants.
Exemple visé par la Loi – Art. 1078-5 du C.C. : Donation partage entre un enfant unique et ses descendants ou donation partage entre les descendants d’un enfant unique.
Condition : Il faut une volonté concordante des enfants réservataires de s’effacer en faveur de leurs propres descendants et des descendants en question.
I-1-c. Donation partage intégrant un tiers (Art. 1075-2 du C.C.)
Ces donations partages intégrant un tiers peuvent être faite avec les présomptifs héritiers, soit avec les descendants présomptifs héritiers ou non.
Conditions :
Quant aux biens : Les biens doivent comprendre soit une entreprise individuelle à caractère industriel, commercial, artisanal, agricole ou libérale, soit des droits sociaux d’une société exerçant une activité à caractère industriel, commercial, artisanal, agricole ou libérale.
Quant au donateur : Il faut qu’il exerce une fonction dirigeante
Quant au partage : les biens affectés à cette entreprise ou les droits sociaux doivent entrer dans cette distribution.
Quant à la distribution : Le ou les tiers ne peuvent recevoir que tout ou partie de ces biens affectés à cette entreprise ou les droits sociaux.
Quant à l’attribution : Elle peut avoir lieu en propriété ou en jouissance seulement.
Réserves :
Il convient de respecter les règles et les conditions propres à la forme de la société ainsi que celles éventuellement stipulées dans l’acte.
Bien que la Loi ne le précise pas, il est impératif que le tiers ait la capacité professionnelle d’exercer les activités au sein de l’entreprise.
I-1-d. Donation partage des familles recomposées (Art. 1076-1 du C.C.)
Il s’agit d’une donation partage conjonctive c'est-à-dire consentie par deux époux incluant, parmi les bénéficiaires un ou plusieurs enfants non communs.
Conditions :
Quant à la distribution : L’enfant non commun peut être alloti au moyen de biens propres de son auteur ou en biens communs ;
Quant au donateur : Seul l’auteur de l’enfant non commun a la qualité de donateur même si dans le lot de l’enfant non commun figure des biens communs.
I-2- Dispositions communes aux donations-partages
I-2-a. Donation partage conjonctive
Les donations partages conjonctives sont licites : Il s’agit d’une donation partage consentie par le père et la mère.
Art. 1077-2 : L’action en réduction ne peut en ce cas être intentée qu’au décès du survivant à l’exception toutefois des donations partages des familles recomposées. L’enfant non commun peut intenter l’action dés le décès de son auteur.
I-2-b. Donation partage cumulative
Les donations partages cumulatives englobent le partage des biens d’un ascendant prédécédé et une donation partage par un autre ascendant
I-2-c. Présence d’un incapable parmi les donataires
En cas de présence d’un incapable, il convient de suivre les règles des donations et non des partages (Art. 935 du Code Civil)
Donation partage par les père et mère : acceptation par l’un des biens donnés par l’autre et vice et versa ;
Donation partage par un ascendant cumulant la qualité de donateur et de représentant du mineur peut accepter pour lui – sauf si la Donation partage est grevée d’une charge. En ce cas, il convient d’appliquer le droit commun : acceptation du conjoint (Administration pure et simple), acceptation du Juge des Tutelles (Administration sous contrôle judiciaire) ou du conseil de famille (Tutelle)
I-2-d.- Les biens
Uniquement des biens présents (Art. 1076 du Code Civil)
Droit d’inclure des donations antérieures dans la donation-partage :
Donation en avancement d’hoirie ;
Donation faite hors part.
Droit de n’inclure que des donations antérieures dans la donation-partage.
Droit d’incorporer une donation hors parts dans la masse à partager et de l’imputer sur la part de réserve du donataire à titre d’avancement d’hoirie.
II.- FORME DES DONATIONS PARTAGES
II-1.- PRINCIPES
La donation partage est soumise aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations (Art. 1075 Al. 2 du C.C.).
La validité d’une donation est subordonnée par l’article 931 du Code Civil à la rédaction d’un acte notarié reçu en minute.
Les articles 932 et suivants du Code Civil exigent une acceptation expresse et par acte notarié. Cette exigence est reprise sous les articles 1078 & 1078-5 du Code Civil concernant les donations partages transgénérationnelles. Pour ces dernières, il convient de souligner que l’enfant qui renonce à tout ou partie de ses droits ainsi que les descendants qui en bénéficient doivent l’accepter expressément.
Le donataire-copartageant peut donner procuration pour acception à condition que la procuration soit faite en la forme authentique. En outre, la procuration doit contenir la désignation exacte du bien attribué et donné ainsi que les clauses et conditions de la donation-partage.
Si la donation partage porte sur des biens meubles, doit être annexé à l’acte un état estimatif signé par les parties. Cet état doit énumérer les effets et meubles donnés.
Les règles quant à la forme de la donation sont imposées à peine de nullité absolue de la donation. Une acceptation non exprimée de manière expresse, une acceptation par acte sous seings privés ou une acceptation non notifiée est une cause d’annulabilité de la donation-partage.
C’est également la nullité absolue qui constitue la sanction du défaut d’état estimatif.
La donation et le partage peuvent être faits par plusieurs actes séparés à condition que le disposant intervienne dans les divers actes notariés. Ces divers actes doivent apparaître indissociables et indivisibles dans la mesure où ils reflètent la volonté du donateur de distribuer tout ou partie de ses biens. Ce principe a été posé par la Cour de Cassation dans son arrêt du 17 avril 1985 dit arrêt Labourdette.
Selon un arrêt du 06 février 2007, la Cour a réaffirmé le principe selon lequel la volonté répartitrice du donateur ne pouvait résulter que d’un acte notarié en refusant de qualifier de donation partage un ensemble de donations assorti de divers témoignages attestant de cette volonté.
II-2.- Application aux donations partages transgénérationnelles
Comme il faut une volonté concordante des enfants réservataires de s’effacer en faveur de leurs propres descendants et des descendants en question, il n’est pas impensable de considérer qu’une pareille donation partage puisse s’effectuer avec 3 actes :
1er acte : acte distributif ;
2ème acte : acte de renonciation au profit des descendants :
3ème acte : acte d’acceptation par les bénéficiaires.
Dans ce cas, il faudrait que le donataire intervienne aux 3 actes et que les enfants réservataires renonçants interviennent, également, aux 3 actes.
III.- TRAITEMENT SUCCESSORAL DE LA DONATION-PARTAGE
III-1.- DONATION A LAQUELLE TOUS LES HERITIERS RESERVATAIRES ONT CONCOURU
III-1-a.- PRINCIPE
Concernant la réserve
Pour l’imputation et le calcul de la réserve, les biens donnés sont évalués au jour de la donation partage (Art. 1078)
Cette règle est applicable à la triple condition :
1ère Condition : Tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au jour du décès de l’ascendant donateur ont reçu un lot.
2ème Condition : Tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au jour du décès de l’ascendant donateur ont accepté la donation partage.
3ème Condition : Aucune réserve d’usufruit au profit du donateur portant sur une somme d’argent ou une créance ayant pour objet une somme d’argent.
Concernant les atteintes à la réserve
L’action en réduction est exercée conformément à l’article 1077-2 qui renvoie aux règles des donations entre vifs et plus particulièrement aux dispositions de l’article 868 du Code Civil.
Cet article dispose que l’indemnité est calculée d’après la valeur des biens à l’époque du partage.
En principe, l’action en réduction ne peut être intentée que dans un délai de 5 ans à compter du décès du donateur.
En cas de donation partage conjonctive, ce délai court à compter du décès du survivant des donateurs.
En cas de donation partage des familles recomposées, l’enfant non issu du couple donateur peut intenter son action à compter du décès de son auteur.
III-1-b.- EXCEPTION
Il s’agit d’une donation partage dans laquelle le donateur s’est réservé un usufruit sur une somme d’argent.
Il convient de rappeler que l’article 1078 dans sa rédaction ancienne et nouvelle ne vise uniquement qu’une somme d’argent. La jurisprudence a étendu le champ d’application aux créances ayant pour objet une somme d’argent.
Dans ce cas, il conviendra d’appliquer les règles des donations :
• Imputation sur la réserve : Les biens donnés et partagés constituent une donation en avancement d’hoirie s’imputant sur la part de réserve du bénéficiaire.
• Calcul de la réserve : Valeur des biens au jour du décès d’après leur état au jour de la donation.
• Réduction : Indemnité calculée d’après la valeur des biens à l’époque du partage
III-2.- DONATION-PARTAGE OMETTANT UN OU PLUSIEURS HERITIERS RESERVATAIRES
Il convient d’appliquer les règles des donations dans le but de protéger les intérêts du ou des réservataires qui n’a pas concouru :
• Imputation sur la réserve : Les biens donnés et partagés constituent une donation en avancement d’hoirie s’imputant sur la part de réserve du bénéficiaire.
• Calcul de la réserve – Valeur des biens au jour du décès d’après leur état au jour de la donation – Ainsi, il n’est opérée aucune distinction entre les biens ayant été donnés dans le cadre de la donation partage et les autres biens donnés.
• Réduction : L’indemnité calculée d’après la valeur des biens à l’époque du partage
III-3.- DONATIONS PARTAGES TRANSGENERATIONNELLES
III-3-a.- Succession du donateur
Il existe deux règles édictées sous l’article 1078-8 du Code Civil.
• Imputation sur la part de réserve revenant à la souche
Dans la succession de l'ascendant donateur, les biens reçus par les enfants ou leurs descendants à titre de partage anticipé s'imputent sur la part de réserve revenant à leur souche et subsidiairement sur la quotité disponible.
Le rang d’imputation des donations donations faites aux membres d'une même souche est identique et ce quel que soit le degré de parenté avec le défunt.
• Evaluation des biens
Lorsque tous les enfants de l'ascendant donateur ont donné leur consentement au partage anticipé et qu'il n'a pas été prévu de réserve d'usufruit portant sur une somme d'argent, les biens dont les gratifiés ont été allotis sont évalués selon la règle prévue à l'article 1078 du Code Civil.
Il faut souligner une différence entre les dispositions du 3ème alinéa de l’article 1078-8 du Code Civil avec l’article 1078 du Code Civil.
Dans l’article 1078 du Code Civil, il faut le consentement de chaque héritier réservataire relatif à l’attribution d’un lot.
L’article 1078-8 du Code Civil parle du consentement de tous les enfants.
Cette différence s’explique par le fait que certains enfants ont pu renoncer au profit de leurs propres descendants à toute attribution dans la donation partage transgénérationnelle.
III-3-b.- Succession de l’enfant du donateur
La Loi nouvelle doit répondre à deux objectifs :
Assurer le respect de la réserve de chacun des descendants ;
Préserver la liberté de l’enfant représenté dans la donation partage.
Ainsi pour répondre à ces deux objectifs, les biens reçus dans la donation partage sont soumis aux règles dont relève les donations pour la réunion fictive, l’imputation, le rapport et, éventuellement, la réduction.
En d’autres termes, la quotité disponible de l’enfant du donateur est calculée sur une masse comprenant ses propres biens et ceux qu’il a permis à ses propres enfants de recueillir en ses lieux et places.
I.- LA NOUVELLE DONATION PARTAGE
I-1- Extension du domaine de la donation-partage
I-1-a. Donation partage au profit des présomptifs héritiers (Art. 1075 du C.C.)
En vertu de l’article 1075 du Code Civil, toute personne peut faire au moyen d’une donation partage la distribution et le partage de ses biens entre ses présomptifs héritiers.
Donataire : Ainsi, une personne sans postérité peut faire une donation partage au profit de collatéraux, d’ascendants, du conjoint, etc.
I-1-b. Donation partage transgénérationnelle
En vertu de l’article 1075-1 du Code Civil, toute personne peut faire au moyen d’une donation partage la distribution et le partage de ses biens entre des descendants de degré différents qu’ils soient ou ses présomptifs héritiers.
Champ d’application :
Le donateur ne peut être qu’un ascendant.
Les donataires ne peuvent être que des descendants.
Exemple visé par la Loi – Art. 1078-5 du C.C. : Donation partage entre un enfant unique et ses descendants ou donation partage entre les descendants d’un enfant unique.
Condition : Il faut une volonté concordante des enfants réservataires de s’effacer en faveur de leurs propres descendants et des descendants en question.
I-1-c. Donation partage intégrant un tiers (Art. 1075-2 du C.C.)
Ces donations partages intégrant un tiers peuvent être faite avec les présomptifs héritiers, soit avec les descendants présomptifs héritiers ou non.
Conditions :
Quant aux biens : Les biens doivent comprendre soit une entreprise individuelle à caractère industriel, commercial, artisanal, agricole ou libérale, soit des droits sociaux d’une société exerçant une activité à caractère industriel, commercial, artisanal, agricole ou libérale.
Quant au donateur : Il faut qu’il exerce une fonction dirigeante
Quant au partage : les biens affectés à cette entreprise ou les droits sociaux doivent entrer dans cette distribution.
Quant à la distribution : Le ou les tiers ne peuvent recevoir que tout ou partie de ces biens affectés à cette entreprise ou les droits sociaux.
Quant à l’attribution : Elle peut avoir lieu en propriété ou en jouissance seulement.
Réserves :
Il convient de respecter les règles et les conditions propres à la forme de la société ainsi que celles éventuellement stipulées dans l’acte.
Bien que la Loi ne le précise pas, il est impératif que le tiers ait la capacité professionnelle d’exercer les activités au sein de l’entreprise.
I-1-d. Donation partage des familles recomposées (Art. 1076-1 du C.C.)
Il s’agit d’une donation partage conjonctive c'est-à-dire consentie par deux époux incluant, parmi les bénéficiaires un ou plusieurs enfants non communs.
Conditions :
Quant à la distribution : L’enfant non commun peut être alloti au moyen de biens propres de son auteur ou en biens communs ;
Quant au donateur : Seul l’auteur de l’enfant non commun a la qualité de donateur même si dans le lot de l’enfant non commun figure des biens communs.
I-2- Dispositions communes aux donations-partages
I-2-a. Donation partage conjonctive
Les donations partages conjonctives sont licites : Il s’agit d’une donation partage consentie par le père et la mère.
Art. 1077-2 : L’action en réduction ne peut en ce cas être intentée qu’au décès du survivant à l’exception toutefois des donations partages des familles recomposées. L’enfant non commun peut intenter l’action dés le décès de son auteur.
I-2-b. Donation partage cumulative
Les donations partages cumulatives englobent le partage des biens d’un ascendant prédécédé et une donation partage par un autre ascendant
I-2-c. Présence d’un incapable parmi les donataires
En cas de présence d’un incapable, il convient de suivre les règles des donations et non des partages (Art. 935 du Code Civil)
Donation partage par les père et mère : acceptation par l’un des biens donnés par l’autre et vice et versa ;
Donation partage par un ascendant cumulant la qualité de donateur et de représentant du mineur peut accepter pour lui – sauf si la Donation partage est grevée d’une charge. En ce cas, il convient d’appliquer le droit commun : acceptation du conjoint (Administration pure et simple), acceptation du Juge des Tutelles (Administration sous contrôle judiciaire) ou du conseil de famille (Tutelle)
I-2-d.- Les biens
Uniquement des biens présents (Art. 1076 du Code Civil)
Droit d’inclure des donations antérieures dans la donation-partage :
Donation en avancement d’hoirie ;
Donation faite hors part.
Droit de n’inclure que des donations antérieures dans la donation-partage.
Droit d’incorporer une donation hors parts dans la masse à partager et de l’imputer sur la part de réserve du donataire à titre d’avancement d’hoirie.
II.- FORME DES DONATIONS PARTAGES
II-1.- PRINCIPES
La donation partage est soumise aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations (Art. 1075 Al. 2 du C.C.).
La validité d’une donation est subordonnée par l’article 931 du Code Civil à la rédaction d’un acte notarié reçu en minute.
Les articles 932 et suivants du Code Civil exigent une acceptation expresse et par acte notarié. Cette exigence est reprise sous les articles 1078 & 1078-5 du Code Civil concernant les donations partages transgénérationnelles. Pour ces dernières, il convient de souligner que l’enfant qui renonce à tout ou partie de ses droits ainsi que les descendants qui en bénéficient doivent l’accepter expressément.
Le donataire-copartageant peut donner procuration pour acception à condition que la procuration soit faite en la forme authentique. En outre, la procuration doit contenir la désignation exacte du bien attribué et donné ainsi que les clauses et conditions de la donation-partage.
Si la donation partage porte sur des biens meubles, doit être annexé à l’acte un état estimatif signé par les parties. Cet état doit énumérer les effets et meubles donnés.
Les règles quant à la forme de la donation sont imposées à peine de nullité absolue de la donation. Une acceptation non exprimée de manière expresse, une acceptation par acte sous seings privés ou une acceptation non notifiée est une cause d’annulabilité de la donation-partage.
C’est également la nullité absolue qui constitue la sanction du défaut d’état estimatif.
La donation et le partage peuvent être faits par plusieurs actes séparés à condition que le disposant intervienne dans les divers actes notariés. Ces divers actes doivent apparaître indissociables et indivisibles dans la mesure où ils reflètent la volonté du donateur de distribuer tout ou partie de ses biens. Ce principe a été posé par la Cour de Cassation dans son arrêt du 17 avril 1985 dit arrêt Labourdette.
Selon un arrêt du 06 février 2007, la Cour a réaffirmé le principe selon lequel la volonté répartitrice du donateur ne pouvait résulter que d’un acte notarié en refusant de qualifier de donation partage un ensemble de donations assorti de divers témoignages attestant de cette volonté.
II-2.- Application aux donations partages transgénérationnelles
Comme il faut une volonté concordante des enfants réservataires de s’effacer en faveur de leurs propres descendants et des descendants en question, il n’est pas impensable de considérer qu’une pareille donation partage puisse s’effectuer avec 3 actes :
1er acte : acte distributif ;
2ème acte : acte de renonciation au profit des descendants :
3ème acte : acte d’acceptation par les bénéficiaires.
Dans ce cas, il faudrait que le donataire intervienne aux 3 actes et que les enfants réservataires renonçants interviennent, également, aux 3 actes.
III.- TRAITEMENT SUCCESSORAL DE LA DONATION-PARTAGE
III-1.- DONATION A LAQUELLE TOUS LES HERITIERS RESERVATAIRES ONT CONCOURU
III-1-a.- PRINCIPE
Concernant la réserve
Pour l’imputation et le calcul de la réserve, les biens donnés sont évalués au jour de la donation partage (Art. 1078)
Cette règle est applicable à la triple condition :
1ère Condition : Tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au jour du décès de l’ascendant donateur ont reçu un lot.
2ème Condition : Tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au jour du décès de l’ascendant donateur ont accepté la donation partage.
3ème Condition : Aucune réserve d’usufruit au profit du donateur portant sur une somme d’argent ou une créance ayant pour objet une somme d’argent.
Concernant les atteintes à la réserve
L’action en réduction est exercée conformément à l’article 1077-2 qui renvoie aux règles des donations entre vifs et plus particulièrement aux dispositions de l’article 868 du Code Civil.
Cet article dispose que l’indemnité est calculée d’après la valeur des biens à l’époque du partage.
En principe, l’action en réduction ne peut être intentée que dans un délai de 5 ans à compter du décès du donateur.
En cas de donation partage conjonctive, ce délai court à compter du décès du survivant des donateurs.
En cas de donation partage des familles recomposées, l’enfant non issu du couple donateur peut intenter son action à compter du décès de son auteur.
III-1-b.- EXCEPTION
Il s’agit d’une donation partage dans laquelle le donateur s’est réservé un usufruit sur une somme d’argent.
Il convient de rappeler que l’article 1078 dans sa rédaction ancienne et nouvelle ne vise uniquement qu’une somme d’argent. La jurisprudence a étendu le champ d’application aux créances ayant pour objet une somme d’argent.
Dans ce cas, il conviendra d’appliquer les règles des donations :
• Imputation sur la réserve : Les biens donnés et partagés constituent une donation en avancement d’hoirie s’imputant sur la part de réserve du bénéficiaire.
• Calcul de la réserve : Valeur des biens au jour du décès d’après leur état au jour de la donation.
• Réduction : Indemnité calculée d’après la valeur des biens à l’époque du partage
III-2.- DONATION-PARTAGE OMETTANT UN OU PLUSIEURS HERITIERS RESERVATAIRES
Il convient d’appliquer les règles des donations dans le but de protéger les intérêts du ou des réservataires qui n’a pas concouru :
• Imputation sur la réserve : Les biens donnés et partagés constituent une donation en avancement d’hoirie s’imputant sur la part de réserve du bénéficiaire.
• Calcul de la réserve – Valeur des biens au jour du décès d’après leur état au jour de la donation – Ainsi, il n’est opérée aucune distinction entre les biens ayant été donnés dans le cadre de la donation partage et les autres biens donnés.
• Réduction : L’indemnité calculée d’après la valeur des biens à l’époque du partage
III-3.- DONATIONS PARTAGES TRANSGENERATIONNELLES
III-3-a.- Succession du donateur
Il existe deux règles édictées sous l’article 1078-8 du Code Civil.
• Imputation sur la part de réserve revenant à la souche
Dans la succession de l'ascendant donateur, les biens reçus par les enfants ou leurs descendants à titre de partage anticipé s'imputent sur la part de réserve revenant à leur souche et subsidiairement sur la quotité disponible.
Le rang d’imputation des donations donations faites aux membres d'une même souche est identique et ce quel que soit le degré de parenté avec le défunt.
• Evaluation des biens
Lorsque tous les enfants de l'ascendant donateur ont donné leur consentement au partage anticipé et qu'il n'a pas été prévu de réserve d'usufruit portant sur une somme d'argent, les biens dont les gratifiés ont été allotis sont évalués selon la règle prévue à l'article 1078 du Code Civil.
Il faut souligner une différence entre les dispositions du 3ème alinéa de l’article 1078-8 du Code Civil avec l’article 1078 du Code Civil.
Dans l’article 1078 du Code Civil, il faut le consentement de chaque héritier réservataire relatif à l’attribution d’un lot.
L’article 1078-8 du Code Civil parle du consentement de tous les enfants.
Cette différence s’explique par le fait que certains enfants ont pu renoncer au profit de leurs propres descendants à toute attribution dans la donation partage transgénérationnelle.
III-3-b.- Succession de l’enfant du donateur
La Loi nouvelle doit répondre à deux objectifs :
Assurer le respect de la réserve de chacun des descendants ;
Préserver la liberté de l’enfant représenté dans la donation partage.
Ainsi pour répondre à ces deux objectifs, les biens reçus dans la donation partage sont soumis aux règles dont relève les donations pour la réunion fictive, l’imputation, le rapport et, éventuellement, la réduction.
En d’autres termes, la quotité disponible de l’enfant du donateur est calculée sur une masse comprenant ses propres biens et ceux qu’il a permis à ses propres enfants de recueillir en ses lieux et places.
Libéralités substitutives Comment et Pourquoi ?
LIBERALITES SUBSTITUTIVES
DEFINITION : Les libéralités substitutives permettent de réaliser, par donation ou par testament, une double libéralité soit sous la forme graduelle, soit sous la forme résiduelle.
1. LA LIBERALITE GRADUELLE impose au premier gratifié [dénommé : le grevé] la double obligation de conserver le bien et de le transmettre à un second gratifié [dénommé : l’appelé].
2. LA LIBERALITE RESIDUELLE impose au premier gratifié de transmettre au second gratifié ce qu’il restera des biens qu’il avait reçu du disposant. Cette libéralité résiduelle entraîne l’interdiction pour le grevé de disposer à cause de mort des biens du donateur ou du testateur.
I.- CONDITIONS COMMUNES AUX LIBERALITES SUBSTITUTIVES
I-1.- Conditions concernant le grevé ou l’appelé
I-1-a.- La Loi ne pose aucune condition quant au lien de parenté
En d’autres termes, le grevé comme l’appelé peut être un héritier présomptif, un héritier de rang subséquent, le conjoint ou un tiers.
I-1-b.- L’appelé peut être un des descendants du grevé
La Loi n’impose plus que tous les descendants soient appelés.
En conséquence, il peut s’agir de l’aîné des descendants voire même de tous les descendants mâles du grevé !... Cette disposition porte un coup fatal à tous les grands principes du droit français en matière successoral.
I-2.- Conditions concernant les biens
I-2-a.- Les biens ou les droits doivent être identifiables à la date de la transmission et ils doivent subsister en nature au décès du grevé.
I-2-b.- Cas particuliers
Valeurs mobilières : La libéralité produit également son effet en cas d’aliénation sur les valeurs mobilières qui y ont été subrogées.
Immeuble : La charge doit être publiée au Bureau des Hypothèques (Art. 1049 ali. 3 du C.C.).
I-2-c. Perte de la chose
Selon certains commentateurs, en cas de perte matérielle ou juridique de la chose, la clause légale de subrogation devrait s’appliquer telle prévue sous l’article 1303 du Code Civil qui prévoit le report des droits sur les indemnités destinées à compenser la perte du bien.
I-3.- Sur la transmission du bien ou des droits
I-3-a.- L’appelé est réputé tenir ses droits de l’auteur de la libéralité.
I-3-b.- Si le donateur ou le testateur a prévu qu’en cas de prédécès ou en cas de renonciation de l’appelé, ses héritiers pourront bénéficier de la libéralité substitutive, ils seront, également, réputés tenir leurs droits de l’auteur de la libéralité.
I-3-c.- Conséquences :
Du point de vue fiscal, cette disposition contenue sous les articles 1051 & 1056 du Code Civil évite la double imposition.
I-4.- L’auteur de la libéralité substitutive doit prescrire des garanties et des sûretés pour la bonne exécution de la charge.
I-5.- Acceptation de la donation graduelle
I-5-a.- Acceptation par le donataire grevé
La donation graduelle doit être acceptée par le premier donataire c'est-à-dire le grevé dans les conditions de forme et de délai prescrites par l’article 932 du Code Civil.
I-5-b.- Acceptation par le donataire appelé (Art. 1055 du C.C.)
Le donataire appelé peut accepter la donation graduelle soit avant le décès du donateur, soit après le décès du donateur.
L’acceptation est faite en la forme des donations.
Tant que le donataire appelé n’a pas accepté la donation, le donateur a la faculté de la révoquer.
II.- LA LIBERALITE GRADUELLE
II-1.- Conditions concernant la charge
En vertu de l’article 1053 du Code Civil, la charge ne peut être imposée au-delà du 1er degré.
Au surplus, la charge ne peut être imposée que la quotité disponible (Article 1054 du Code Civil) si le grevé est héritier réservataire du donateur.
Si la libéralité graduelle est faite en la forme d’une donation, le donataire a la faculté d’accepter que la charge puisse grever tout ou partie de sa part de réserve.
Si la libéralité graduelle résulte d’un testament, le légataire dispose d’un délai d’un an à compter du décès pour demander que sa part de réserve soit libéré de cette charge. Passé le délai d’un an et à défaut d’une pareille demande, le légataire doit supporter la charge.
Dans les deux cas, l’article 1054 dernier alinéa dispose que les enfants nés ou à naître du grevé bénéficient de plein droit de la libéralité dans la limite de la réserve.
II-2.- Effets d’une libéralité graduelle
Il convient de distinguer les effets d’une libéralité substitutive avant et après le décès du grevé.
II-2-a.- Avant le décès du grevé
La propriété du grevé présente un caractère conditionnel pour l’appelé.
La transmission à l’appelé est soumise à deux conditions selon l’article 1056 du Code Civil :
Il faut que l’appelé survive au grevé sauf
- s’il est prévu que la libéralité puisse être recueillie par les héritiers de l’appelé ;
- s’il est prévu que la libéralité profitera à un second appelé.
Il ne faut pas que l’appelé renonce à la libéralité.
L’appelé peut céder ses droits conditionnels sauf clause contraire contenue dans la libéralité.
Le grevé est tenu par une obligation de conserver les biens en nature à l’exception des valeurs mobilières pour lesquelles s’appliquera le jeu de la subrogation réelle (Art. 1049 ali. 2 du C.C.)
Le grevé peut abandonner au profit de l’appelé la jouissance du bien ou du droit donné. Cet abandon ne peut préjudicier ni aux droits des créanciers antérieurs à l’abandon du grevé, ni à ceux des tiers ayant acquis des droits sur le bien ou le droit abandonné (Art. 1050 du C.C.).
II-2-b.- Après le décès du grevé
Le grevé a l’obligation de transmettre l’intégralité des biens à l’appelé.
Le bénéficiaire pourra revendiquer l’ensemble des biens en quelques mains qu’ils se trouvent. Cependant, il faut que la substitution soit opposable aux tiers.
III.- LA LIBERALITE RESIDUELLE
III-1.- Conditions concernant la charge
La libéralité résiduelle peut être imposée au-delà du 1er degré et peut grever la réserve si elle est consentie au profit d’un héritier réservataire.
III-2.- Effets d’une libéralité résiduelle
III-2-a.- Avant le décès du grevé
1.- Aliénation à titre onéreux
Le grevé peut librement céder à titre onéreux des biens donnés ou légués
En cas d’aliénation à titre onéreux, les droits de l’appelé ne se reportent pas sur le prix ou sur le bien remployé (Art. 1058 ali. 2 du C.C.).
2.- Aliénation à titre gratuit
1er cas : Le grevé est un héritier réservataire du donateur
Avancement de part successorale
Le grevé peut librement disposer des biens donnés en avancement de part successorale soit par donation soit par testament (Art. 1059 ali. 3 du C.C.)
Il semblerait que ce droit de disposition ne concerne que les biens donnés et non pas les biens légués.
Libéralité préciputaire
Le grevé ne peut disposer des biens donnés ou légués par testament
2ème cas : Le grevé n’est pas un héritier réservataire du donateur
Le grevé peut librement disposer des biens donnés ou légués uniquement par donation sauf disposition contraire dans l’acte de donation ou dans le testament.
Le grevé ne peut disposer des biens donnés ou légués par testament.
III-2-b.- Après le décès du grevé (Art. 1057 ali. 1 du C.C.)
L’appelé recueillera ce qui subsistera du don ou du legs à la mort du grevé.
DEFINITION : Les libéralités substitutives permettent de réaliser, par donation ou par testament, une double libéralité soit sous la forme graduelle, soit sous la forme résiduelle.
1. LA LIBERALITE GRADUELLE impose au premier gratifié [dénommé : le grevé] la double obligation de conserver le bien et de le transmettre à un second gratifié [dénommé : l’appelé].
2. LA LIBERALITE RESIDUELLE impose au premier gratifié de transmettre au second gratifié ce qu’il restera des biens qu’il avait reçu du disposant. Cette libéralité résiduelle entraîne l’interdiction pour le grevé de disposer à cause de mort des biens du donateur ou du testateur.
I.- CONDITIONS COMMUNES AUX LIBERALITES SUBSTITUTIVES
I-1.- Conditions concernant le grevé ou l’appelé
I-1-a.- La Loi ne pose aucune condition quant au lien de parenté
En d’autres termes, le grevé comme l’appelé peut être un héritier présomptif, un héritier de rang subséquent, le conjoint ou un tiers.
I-1-b.- L’appelé peut être un des descendants du grevé
La Loi n’impose plus que tous les descendants soient appelés.
En conséquence, il peut s’agir de l’aîné des descendants voire même de tous les descendants mâles du grevé !... Cette disposition porte un coup fatal à tous les grands principes du droit français en matière successoral.
I-2.- Conditions concernant les biens
I-2-a.- Les biens ou les droits doivent être identifiables à la date de la transmission et ils doivent subsister en nature au décès du grevé.
I-2-b.- Cas particuliers
Valeurs mobilières : La libéralité produit également son effet en cas d’aliénation sur les valeurs mobilières qui y ont été subrogées.
Immeuble : La charge doit être publiée au Bureau des Hypothèques (Art. 1049 ali. 3 du C.C.).
I-2-c. Perte de la chose
Selon certains commentateurs, en cas de perte matérielle ou juridique de la chose, la clause légale de subrogation devrait s’appliquer telle prévue sous l’article 1303 du Code Civil qui prévoit le report des droits sur les indemnités destinées à compenser la perte du bien.
I-3.- Sur la transmission du bien ou des droits
I-3-a.- L’appelé est réputé tenir ses droits de l’auteur de la libéralité.
I-3-b.- Si le donateur ou le testateur a prévu qu’en cas de prédécès ou en cas de renonciation de l’appelé, ses héritiers pourront bénéficier de la libéralité substitutive, ils seront, également, réputés tenir leurs droits de l’auteur de la libéralité.
I-3-c.- Conséquences :
Du point de vue fiscal, cette disposition contenue sous les articles 1051 & 1056 du Code Civil évite la double imposition.
I-4.- L’auteur de la libéralité substitutive doit prescrire des garanties et des sûretés pour la bonne exécution de la charge.
I-5.- Acceptation de la donation graduelle
I-5-a.- Acceptation par le donataire grevé
La donation graduelle doit être acceptée par le premier donataire c'est-à-dire le grevé dans les conditions de forme et de délai prescrites par l’article 932 du Code Civil.
I-5-b.- Acceptation par le donataire appelé (Art. 1055 du C.C.)
Le donataire appelé peut accepter la donation graduelle soit avant le décès du donateur, soit après le décès du donateur.
L’acceptation est faite en la forme des donations.
Tant que le donataire appelé n’a pas accepté la donation, le donateur a la faculté de la révoquer.
II.- LA LIBERALITE GRADUELLE
II-1.- Conditions concernant la charge
En vertu de l’article 1053 du Code Civil, la charge ne peut être imposée au-delà du 1er degré.
Au surplus, la charge ne peut être imposée que la quotité disponible (Article 1054 du Code Civil) si le grevé est héritier réservataire du donateur.
Si la libéralité graduelle est faite en la forme d’une donation, le donataire a la faculté d’accepter que la charge puisse grever tout ou partie de sa part de réserve.
Si la libéralité graduelle résulte d’un testament, le légataire dispose d’un délai d’un an à compter du décès pour demander que sa part de réserve soit libéré de cette charge. Passé le délai d’un an et à défaut d’une pareille demande, le légataire doit supporter la charge.
Dans les deux cas, l’article 1054 dernier alinéa dispose que les enfants nés ou à naître du grevé bénéficient de plein droit de la libéralité dans la limite de la réserve.
II-2.- Effets d’une libéralité graduelle
Il convient de distinguer les effets d’une libéralité substitutive avant et après le décès du grevé.
II-2-a.- Avant le décès du grevé
La propriété du grevé présente un caractère conditionnel pour l’appelé.
La transmission à l’appelé est soumise à deux conditions selon l’article 1056 du Code Civil :
Il faut que l’appelé survive au grevé sauf
- s’il est prévu que la libéralité puisse être recueillie par les héritiers de l’appelé ;
- s’il est prévu que la libéralité profitera à un second appelé.
Il ne faut pas que l’appelé renonce à la libéralité.
L’appelé peut céder ses droits conditionnels sauf clause contraire contenue dans la libéralité.
Le grevé est tenu par une obligation de conserver les biens en nature à l’exception des valeurs mobilières pour lesquelles s’appliquera le jeu de la subrogation réelle (Art. 1049 ali. 2 du C.C.)
Le grevé peut abandonner au profit de l’appelé la jouissance du bien ou du droit donné. Cet abandon ne peut préjudicier ni aux droits des créanciers antérieurs à l’abandon du grevé, ni à ceux des tiers ayant acquis des droits sur le bien ou le droit abandonné (Art. 1050 du C.C.).
II-2-b.- Après le décès du grevé
Le grevé a l’obligation de transmettre l’intégralité des biens à l’appelé.
Le bénéficiaire pourra revendiquer l’ensemble des biens en quelques mains qu’ils se trouvent. Cependant, il faut que la substitution soit opposable aux tiers.
III.- LA LIBERALITE RESIDUELLE
III-1.- Conditions concernant la charge
La libéralité résiduelle peut être imposée au-delà du 1er degré et peut grever la réserve si elle est consentie au profit d’un héritier réservataire.
III-2.- Effets d’une libéralité résiduelle
III-2-a.- Avant le décès du grevé
1.- Aliénation à titre onéreux
Le grevé peut librement céder à titre onéreux des biens donnés ou légués
En cas d’aliénation à titre onéreux, les droits de l’appelé ne se reportent pas sur le prix ou sur le bien remployé (Art. 1058 ali. 2 du C.C.).
2.- Aliénation à titre gratuit
1er cas : Le grevé est un héritier réservataire du donateur
Avancement de part successorale
Le grevé peut librement disposer des biens donnés en avancement de part successorale soit par donation soit par testament (Art. 1059 ali. 3 du C.C.)
Il semblerait que ce droit de disposition ne concerne que les biens donnés et non pas les biens légués.
Libéralité préciputaire
Le grevé ne peut disposer des biens donnés ou légués par testament
2ème cas : Le grevé n’est pas un héritier réservataire du donateur
Le grevé peut librement disposer des biens donnés ou légués uniquement par donation sauf disposition contraire dans l’acte de donation ou dans le testament.
Le grevé ne peut disposer des biens donnés ou légués par testament.
III-2-b.- Après le décès du grevé (Art. 1057 ali. 1 du C.C.)
L’appelé recueillera ce qui subsistera du don ou du legs à la mort du grevé.
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